Intervista di Verdiana Garau a Massimiliano Annetta per OSSERVATORIO GLOBALIZZAZIONE.
V.G. Riapertura!, è il leitmotiv di questi ultimi giorni. Avvocato, cerchiamo di capire attraverso il suo prezioso punto di vista, i rischi che potremmo correre nel caso si decida di riaprire ad epidemia in corso. Sappiamo che in Cina stanno scontando una seconda ondata di contagi, che dallo Hubei si è spostata alle regioni limitrofe, nonostante le misure draconiane adottate precedentemente a Wuhan. In Italia i dati sono in leggero miglioramento, la discesa resta timida, i fronti restano aperti. Le misure di sicurezza sembrano produrre i loro effetti per contenere il contagio. Abbiamo però ancora problemi con gli approvvigionamenti di mascherine, che quando arrivano, a volte rimangono ferme in dogana se non addirittura sequestrate. Alcuni medici si sono comprati i dispositivi di tasca loro, poiché la manleva istituzionale tarda ad arrivare. Non sappiamo quanto ancora durerà il nostro lockdown. Riaprire comunque? Ma come si può riaprire in sicurezza? Chi rischia davvero?
M.A. Iniziamo subito con il dire che gli unici veri rischi penali in questa vicenda ce le hanno le aziende, pochissimo i privati cittadini, un po’ di più le istituzioni. Anche pochi giorni fa a Catanzaro, la Procura della Repubblica ha aperto un’indagine su una clinica; i rischi ci sono per le aziende e temo che ad indagini di questo tipo ne seguiranno altre. Ma il lockdown alla cinese, come lei stava facendo notare, è pericoloso sia sotto il profilo sanitario e della sicurezza – che non funziona come vediamo – sia dal punto di vista democratico, poiché qui non è la Cina. I numeri non ci danno sicuramente ad oggi grande conforto.
V.G. I numeri non ci danno grande conforto, i virologi non riescono ad esprimersi perché non riescono ad avere dati certi sul rischio del contagio e quindi ad offrire soluzioni su come contenerlo. Il Senatore Renzi, ha lanciato la palla: riapertura. È giusto cominciare a parlarne, era giunto il momento di esporsi, ma questa fretta ha sollevato panico all’interno delle varie categorie di lavoratori. Le domande di cassa integrazione ad oggi hanno raggiunto il numero di 1.400.000. I sindacati si trovano schiacciati, tentano di salvaguardare il lavoro, garantire il reddito ed eventualmente chiedere ammortizzatori che siano prolungati nel tempo, proteggere i lavoratori. Non ci sono risposte sui tempi, tantomeno risorse.
M.A. Già non ci sono risorse, ma se si continua su questa strada ce ne saranno certamente sempre meno, a breve mancherà il danaro per tutto, a cominciare dalla sanità. Quindi le aziende vanno fatte lavorare, in condizioni di sicurezza, ma è quanto mai necessario creare fin da subito queste condizioni.
V.G. In che modo?
M.A. Si devono fare i giusti investimenti. Costerà meno riaprire le aziende in sicurezza che non riaprirle. Consideri che l’idea che finora è stata spacciata, ovvero che lo Stato possa pensare alle necessità di tutti noi, facendo fondo a risorse pubbliche e che con questa via si possa ibernare l’economia, è un’idea fallace e mendace al tempo stesso.
V.G. Perché mendace?
M.A. È mendace perché non si dice la verità: lo Stato non ha le risorse per far fronte a lungo periodo a questa emergenza e se non si cercherà di abbattere la base imponibile, in tempo brevissimo mancheranno i soldi per la funzione pubblica, la sanità, le forze dell’ordine etc. Il tema infatti non è se riaprire, ma come farlo in sicurezza. Riaprire bisognerà riaprire. Se si rompe la catena distributiva, il costo per la riapertura diventerà esorbitante.
V.G. Veniamo più nello specifico alla sua materia: cosa rischiano le aziende dal punto di vista penale nel caso si verificassero contagi? Anche il test sierologico si potrebbe effettuare, ma a fronte di risorse, che come detto, ad oggi non ci sono.
M.A. Le aziende rischiano quello che rischiavano anche prima. Il sistema di responsabilità aziendale era già precedente: l’art. 2048 del Codice Civile impone all’imprenditore di garantire la sicurezza dei propri lavoratori, l’articolo 25-Septies del Decreto Legislativo 231 del 2001, prevede la responsabilità aziendale nel caso di omicidio colposo e lesione colposa del lavoratore che siano conseguenza dell’inottemperanza alle norme poste a tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, e l’art.30 del D.L. 81 del 2008, che è una sorta di testo unico per la sicurezza dei lavoratori (lo dico da un punto di vista improprio del linguaggio giuridico, ma per rendere un’idea ai nostri lettori), prevede che le organizzazioni abbiano l’onere di dimostrare questi strumenti di auto-organizzazione. Ovviamente tutto queste norme oggi vanno lette e rilette in maniera più stringente, alla luce dei decreti ultimamente licenziati, sui quali dovremmo ritornare a parlarne, perché la loro qualità potrebbe far discutere. Questo è sicuramente un onere per le aziende, perché come lei diceva, le aziende si devono dotare dei dispositivi di sicurezza individuale dei lavoratori e anche di quelli diagnostici, con tutte le difficoltà che ci sono di approvvigionamento e di costo. Inoltre, dovrebbero adeguare i modelli organizzativi di controllo MOG e anche quelli hanno un costo, quando fatti bene. Ma la domanda qui ritorna: costa meno adottare queste cautele o restare chiusi? Vedrà che ogni simulazione di dati ci dirà certamente che costerà meno adottare queste precauzioni e riaprire, che non farlo.
V.G. E lo Stato potrebbe fare di più…come?
M.A. Da questo punto di vista certamente anche lo Stato potrebbe fare di più, ad esempio questi investimenti potrebbero sostenerle le aziende e venire poi interamente defiscalizzati. Siamo pienamente coscienti che ciò condurrebbe ad un costo, perché produrrebbe una mancata entrata per l’erario, però lo Stato a riguardo si dovrebbe anche chiedere: costa più la cassa integrazione in deroga o defiscalizzare misure di questo genere?Forse non possiamo neppure scegliere se riaprire o no, ma l’importante è farlo in sicurezza. Come? Ponendo in essere i MOG, seguendo anche le norme ISO come la 22/301, ma anche la 22/331, in tema di linee guida per la continuità operativa delle aziende. Quello che però bisognerebbe dire con forza ai cittadini, ai lavoratori, alle imprese, alle loro rappresentanze, anche quelle dei lavoratori, è che non è vero che non si possa riaprire in sicurezza e che non si può non riaprire. Tutti siamo più garantiti sotto il profilo sanitario bloccando l’attività economica, ma rischiamo veramente uno scenario da dopoguerra sotto il profilo economico. La salute va tutelata, così come il lavoro. Non si può scegliere una a scapito dell’altro.
V.G. Il male minore, dunque.
M.A. Esatto, perché anche il rischio coronavirus, come anche i rischi aziendali, facendo gli adeguati percorsi organizzativi, può essere mappato, gestito e in ultima analisi ridotto.
V.G. Conte ha detto che la quarantena durerà fino a Pasqua. Durante la sua ultima conferenza stampa ha fatto presente che l’emergenza va a suddividersi in tre tranches temporali: Fase 1, quella che stiamo attraversando, Fase 2, quella della convivenza e Fase 3, quella della auspicabile uscita dal rischio contagio. Data la mancanza di una giusta, incisiva e chiara comunicazione da parte delle istituzioni sulle misure da adottare o le direttive e ordinanze da seguire, la ribellione successiva di alcune Regioni e loro Governatori, come la Lombardia che ha reagito in modo discontinuo, si è verificata una certa confusione. Ad esempio due giorni fa si è detto che il genitore è autorizzato a portare fuori il minore per una passeggiata e Fontana (Gov. Lombardia ndr.) si è rifiutato e si è opposto. In questo caso, come si può comportare il singolo cittadino? La procurata epidemia è un reato, grave, che talvolta si paga con l’ergastolo in Italia. In quel caso di chi è la responsabilità e su chi ricade? Soprattutto in riferimento ai mesi precedenti che ci lasciamo alle spalle, con un virus fuori controllo e un rischio contagio che non è stato arginato con misure adottate in modo unanime.
M.A. La faccenda non è affatto scontata ed è molto seria. In questa fase si richiederebbe certezza e linea ferma da parte delle istituzioni. Mi sembra che stia bruciando il falò delle vanità dei singoli amministratori, i quali sgomitano per avere visibilità, attraverso dei provvedimenti normativi che molto spesso risultano anche estrosi a mio avviso. Le norme che sono state fatte però e questo mi pare un dato di fatto, sono quasi incomprensibili, se non oscure. Con chiara violazione del principio di legalità e dei suoi corollari, che sono: il principio di tassatività e determinatezza e il principio di prevedibilità, che è previsto dalla Giurisprudenza internazionale. E siamo nel campo della certezza del Diritto. Il cittadino ha il diritto di sapere con certezza cioè, ciò che gli è consentito e ciò che non lo è. Mi lasci dire che è intollerabile che ci sia bisogno di ricorrere a circolari ministeriali che esplichino fonti normative oscure, smentendosi con varie altrettante circolari nel giro di un’ora. Questo sta creando nella cittadinanza e nella cittadinanza attiva, ovvero in coloro che deciderebbero se riaprire, un’enorme confusione.
V.G. Cosa rischiano dunque i privati cittadini che escono senza giustificati motivi di legge? Cerchiamo di fare chiarezza, dal momento che le istituzioni non l’hanno pare propriamente fatta:
M.A. Dunque abbiamo una norma: il D.L. recentissimo del 25/03/2020, numero 19, che all’art. 4 prevede la sanzione amministrativa. Dunque, io sono un penalista e diciamo che sono in presenza di una sanzione amministrativa per chi lascia il domicilio senza giustificato motivo. Innanzitutto consideriamo che questa sanzione amministrativa sostituisce la sanzione penale, il famoso 650 del Codice Penale, anche per le condotte antecedenti. Qui viene utilizzata una tecnica assolutamente infelice, che è quella del rinvio ad un’altra norma, al Testo Unico delle leggi sanitarie del 1934, dove si prevede la mera inosservanza amministrativa per chi esce senza giustificato motivo e la conseguente sanzione. Mentre, solo per la ristretta platea di cittadini che siano stati trovati positivi al coronavirus e che si trovino in quarantena domiciliare, nel caso escano, si farebbe riferimento all’Art.260 del Regio Decreto 1934 e quindi sarebbe prevista l’ipotesi contravvenzionale; cioè, si incorre nella contravvenzione perché non si è rispettato in buona sostanza la quarantena. Poi qui però ci si introduce nella selva oscura, poiché il reato di epidemia colposa, a cui lei ha fatto riferimento, o altro più grave reato, (e quando si parla di altro più grave reato sarebbe doveroso fare riferimento a nostra volta, alle ipotesi di lesioni colpose, o omicidio colposo), riguarda solo coloro a cui hanno accertato la positività al virus, che siano posti in quarantena domiciliare e che escono dalla suddetta quarantena. Su questi reati più gravi però, – e qui torniamo alla “oscurità interpretativa” – ci sono problemi di interpretazione, non dappoco. Mettiamo infatti che il contagiato esca da casa e rischi di contagiare: questa condotta, come andrà a definirsi sotto il profilo soggettivo? Qui dobbiamo dare uno sguardo alla Giurisprudenza prendendo ad esempio il caso dell’HIV: se guardiamo alla sentenza della Cassazione, quella che fu chiamata dell’ “untore dell’HIV”, lì si diceva che fosse sufficiente essere consapevoli di esserne affetti e non avvertire l’eventuale partner, per integrarsi il reato di omicidio colposo o lesione colposa a titolo di dolo eventuale. Se però mi rifaccio alla sentenza delle Sezioni Unite sulla Tyssen-Krupp, i confini del dolo eventuale sono molto più stretti. Si dovranno per cui, di conseguenza, accertare molto attentamente le circostanze del caso. Se per esempio prendiamo il positivo al coronavirus che esce dotandosi di mascherina, guanti e non avvicina nessuno etc… si può dire che abbia voluto, anche a titolo di dolo eventuale, il più grave reato? Molto difficile. Poi c’è tutto il tema, che per i privati cittadini è molto difficile, di individuare il nesso di casualità; diciamo che il soggetto, in ambito ristretto, sa di aver contratto il coronavirus e viene a visitarla e lei si ammala, il nesso di casualità in qualche modo si potrebbe provare, ma se questo avviene in area affollata, come Milano, sarebbe davvero molto complicato attribuire ciò alla condotta del privato cittadino.
V.G. Ma le precauzioni? I presidi sanitari che si dovrebbero adottare? Mascherine FFp3 o FFp2? Mascherine chirurgiche? Alcune mascherine proteggono davvero, altre no. Come porsi?
M.A. Discorso diverso infatti in questo caso: in merito al tema dei presidi sanitari e le istituzioni infatti, vedo qui maggiori spazi nelle applicazioni del reato di delitto di epidemia colposa, tramite quel paradigma applicativo, dato da art.40 comma 2, cioè dalla posizione di garanzia del Codice Penale dal 452 e dal 438. Devo segnalare che la Cassazione, in passato, aveva detto con riferimento a questo reato che il reato di epidemia colposa non si poteva configurare in forma omissiva, però prendo atto almeno che dalle notizie di stampa sono già presentati esposti e già aperti procedimenti penali su questo punto di attenzione.
V.G. L’opinione pubblica si è basata e ha fatto riferimento ad una certa comunicazione. Sia istituzionale, che giornalistica. Dal semplice raffreddore alle ordinanze restrittive. Procurata infodemia?
M.A. Le faccio un esempio: a questo proposito abbiamo un pericoloso precedente, quello del terremoto dell’Aquila, con riferimento alla Commissione Grandi Rischi. In quel caso alcune condanne sono divenute definitive, per omicidio e lesioni colpose, nei quali si è dato grande importanza nell’integrarsi del reato all’informazione rassicurante, in quanto imprudente e scorretta. Per rispondere alla sua domanda, non vedo grandissimi spazi di responsabilità penale nei confronti del privato cittadino, ne vedo qualcuno di più per chi ha gestito e non sempre ha gestito bene, questa emergenza. Quando sarà passata quella “visione retorica” dello “stiamo tutti a casa”, poiché mi sembra che i cittadini stiano facendo tutti il loro lavoro, davvero ardimentoso, forse ci saranno delle conseguenze giudiziarie che riguarderanno la gestione dell’emergenza e la sua comunicazione informativa.
V.G. Quindi, quanto è stata complice la comunicazione nel contagio? Alcuni hanno paragonato il CoVid-19 ad un semplice raffreddore. Come porci di fronte a queste comunicazioni e da chi le divulga dal punto di vista legale? Fake news?
M.A. Dall’ottica del penalista quale sono, facendo riferimento alla mia deformazione professionale, dico che in riferimento al terremoto dell’Aquila e sotto il punto di vista giurisprudenziale di quella sentenza, se fossi stato tra coloro che dicevano pubblicamente che si trattava di poco più di un’influenza, rassicurando in questo modo i cittadini, non dormirei sonni tranquilli. Aggiungo inoltre che quando scopriremo cosa accadde dietro il primo decreto emesso sulle zone rosse, quando la notizia passò repentinamente ai giornalisti e provocò l’esodo di massa incontrollato da Milano verso il sud con treni pieni nella notte, non sarà facile affrontare la questione. Rammento che in questo Paese vige l’obbligatorietà dell’azione penale, quindi la magistratura, – almeno che non si voglia dare una lettura ipocrita di quel principio dell’obbligatorietà dell’azione penale – anche d’ufficio, dovrebbe attivarsi a cercare eventuali responsabilità nella gestione dell’emergenza.
V.G. È stato tutto molto difficile da affrontare comunque, non trova?
M.A. Con tutta la comprensione per la difficoltà, credo però che qualcosa da rivedere nella gestione dell’emergenza ci sia. Non faccio previsioni e non pretendo di sapere se ci sarà qualche ricaduta sotto il profilo giudiziario. In latino si dice ubi commoda ibi incommoda: dove vantaggi, anche svantaggi. Chi riveste posizioni apicali, dovrebbe approntarsi alla propria attività con principi di cautela maggiori dei suoi e dei miei, che siamo privati cittadini.
V.G. Alcuni hanno criminalizzato dei privati cittadini che portavano fuori il cane a fare i bisogni…
M.A. Questa resta un’autoassoluzione da parte di alcune classi dirigenti di questo paese, che non va bene, perché prima di criminalizzare condotte che sotto il profilo dell’offensività fanno quasi sorridere, come portare il cane a fare i bisogni in solitudine e magari all’alba, forse bisognerebbe quasi pensare a come si è gestita l’emergenza.
V.G. L’autocertificazione, dal punto di vista legale è un documento, può essere però mendace, ne posso rispondere personalmente, ma sto infine autocertificando forse una menzogna o una menzogna inconsapevole. Cosa vado a certificare se non so di essere positivo, magari sono un asintomatico e se ne sono responsabile, fino a che punto lo sono? Molti problemi ci sono stati con gli operatori dei trasporti ad esempio, che continuando a fare il loro lavoro, consegnavano merci da un parte all’altra del paese in condizioni già difficili, anche igieniche.
M.A. Il primo problema, lo abbiamo detto prima, è l’oscurità delle norme. Di modelli poi di autocertificazione ne sono già usciti molti. Se la burocrazia per uniformarsi alle norme che vengono licenziate dal legislatore, deve prevedere n numero di modelli di autocertificazione, vuol dire che quelle norme non sono affatto chiare. Questo è già un grave problema. Dall’altro lato, abbiamo anche un’ipertrofia della burocrazia, che spesso è autoriferita. In alcune versioni, si doveva autocertificare che non si era affetti dal virus. Come fare? Personalmente avrei modificato ad esempio quel modello, inserendo “per quanto a mia conoscenza”, dal momento che è difficilissimo vedere accertata la propria positività. Ma questo, le ripeto, ci dovrebbe far riflettere su una risposta tutta burocratica. Lo Stato, se mi permette la polemica, non può fare la faccia dura imponendo al cittadino degli sforzi draconiani senza garantirgli la reperibilità ad esempio delle mascherine, o di fare un tampone. Mi chiedo certamente quanto possa costare questo sistema di controllo.
V.G. Possiamo permetterci un sistema di controllo come il modello Corea del Sud?
M.A. Il lockdown in Cina non sta funzionando benissimo a quanto pare. Al contempo il modello coreano prevede molte più verifiche diagnostiche, che da noi non è possibile adottare per una questioni di costi. Ma mi chiedo: il lockdown alla cinese quanto è costato? E quello coreano? E quello italiano quanto sta costando?
V.G. Diciamo sì alla riapertura, pensiamo poi certamente a come riaprire, ma soprattutto il problema zero: come gestire la pandemia? Pare che non sia ancora stata gestita dal punto di vista legale, penale e del diritto, stando alle sue parole.
M.A. Io credo che tutti noi cittadini dovremmo chiedere due cose, senza isterie: agli imprenditori dobbiamo chiedere di riaprire e riaprire in sicurezza, dando loro una mano sotto il profilo dei costi. Senza criminalizzazioni. Allo Stato dovremmo invece chiedere di fare meno confusione. Che credibilità infatti può avere nei confronti del cittadino, uno Stato che prima prevede un reato per chi usciva di casa – Art.650 – e che dopo interviene sostituendo le sanzioni penali con sanzioni amministrative, ma pur prevedendo un reato per il cittadino che esce, e non direttamente, ma richiamando un testo unico d’anteguerra del 1934, senza aver avuto nemmeno la forza di produrre una nuova norma?
Oggi i cittadini italiani, e basta leggerli sui social, non sanno quello che è consentito e quello che non lo è. Non ci si può certo rimettere al buon cuore delle circolari dei Prefetti che suggeriscono di fare un po’ secondo il proprio buon senso in definitiva. Questo crea confusione. Per uscire da questa situazione, in quanto a responsabilità, dall’ultimo dei cittadini sino al vertice, abbiamo bisogno di avere: regole chiare, se possibile poche complicazioni burocratiche.
Sembrerebbe in queste ultime settimane, anziché gestire l’economia, la burocrazia volesse giustificare la propria esistenza. Gli italiani sono maturi e lo stanno dimostrando. Se si dice loro cosa fare o cosa non fare, lo fanno. Ma sarebbe appropriato uscire fuori dall’equivoco. Il problema è anche dei tempi. Non abbiamo tempi certi. Il premier ha indicato delle fasi, come lei ha detto, ma non sono certe. Pensiamo ai cittadini, ma anche alle imprese. Nessuno può programmare niente. Le regole non possono modificarsi sul territorio a pochi kilometri di distanza. Lo stava dicendo sempre lei prima in merito alle regioni, e io aggiungo anche i comuni. La responsabilità ce l’ha il Governo centrale. Se io e lei ci capiamo, perché gli altri non dovrebbero?
V.G. Chiaro. Quindi mi sta facendo anche capire che il problema è anche costituzionale. Esperti di strategia e sistemi hanno suggerito che sia il Presidente della Repubblica ad inserire questa crisi nell’oggetto di competenza del Consiglio supremo dello stato di Difesa dallo stesso presieduto. Sarebbe invocare allo stato di eccezione. Lo Stato di emergenza è stato dichiarato il 31 di gennaio. Dando il comando e la gestione di emergenza alla struttura militare si permetterebbe di baipassare certamente certa burocrazia. Che ne pensa?
M.A. Rispondo da giurista, senza grandi pretese, credo che tutta la decretazione di emergenza, proceduta dalla Presidenza del Consiglio, ponga un problema di rispetto del principio della riserva di legge, poiché erano anche provvedimenti che andavano ad impattare su un problema di libertà costituzionali. Penso ad esempio alla libertà di circolazione e anche da questo punto di vista, ahimé, si è fatto confusione. È stato parzialmente superato, dopo i decreti della Presidenza del Consiglio, quando è stato emesso un D.L. sotto un profilo formale a fine marzo: il problema, di dubbia compatibilità costituzionale, è stato superato, però, dobbiamo aver chiaro che ci siamo abituati tutti a stare chiusi in casa e ci dobbiamo ricordare che se decliniamo tutto ciò sotto il profilo giuridico, questi provvedimenti vanno ad impattare pesantemente sui diritti costituzionali sanciti sulla Carta Costituzionale. Quando si opera su questa materia, non si opera mai a cuor leggero. Chi si onera di responsabilità costituzionali, non si può sottrarre alla critica. È legittimo. La critica politica anche è legittima. Certamente con ragione e calma. Non è una fase facile, ma dobbiamo poterne discutere.
V.G. Ci sono però dei liberi cittadini che si sono sottratti persino dalla auto-responsabilità. Su chi ricade quell’inottemperanza? L’emergenza parla chiara anche da sola o no?
M.A. Sì, ma da cittadini abbiamo il diritto di chiedere da una parte che ci siano sottoposti precetti chiari, su ciò che si può fare e ciò che non si può fare, dall’altra che ci siano sottoposti anche i precetti che comprendano tutti gli interessi, ovvero non contemperando solo la salute, ma anche quelli di carattere economici, sociali persino.
FONTE E ARTICOLO COMPLETO: http://osservatorioglobalizzazione.it
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